Em decisão de 18 de setembro de 2018 o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) julgou o Resp. 1.639.035 – SP, de relatoria do Min. Paulo de Tarso Sanseverino. A 3ª Turma do STJ deliberou acerca dos limites da cláusula compromissória e, especificamente, sobre a extensão, a contratos coligados, de cláusula arbitral que tenha sido inserida em contrato principal[1]. No caso em tela, o contrato coligado previa cláusula de eleição de foro.
A Paranapanema S.A. (“Paranapanema”) é companhia aberta, listada no Novo Mercado, segmento mais rígido de governança da B3, com atuação na fundição e no refino de cobre primário e na produção de semimanufaturados de cobre e suas ligas. Em 2007, no âmbito de um processo de reestruturação financeira da companhia, celebrou Contrato de Abertura de Crédito (“Contrato de Empréstimo”) com o Banco BTG Pactual S.A. (“BTG” – à época Banco UBS Pactual S.A.) e o Banco Santander S.A. (“Santander”, à época Banco Santander Banespa S.A.) para abertura de linha de crédito no valor aproximado de R$100 milhões com cada uma das instituições financeiras, em um montante total aproximado de R$200 milhões.
O Contrato de Empréstimo previa a quitação da dívida da companhia junto aos bancos por dois meios alternativos: (i) pagamento em moeda corrente nacional; ou (ii) dação em pagamento por meio de ações ordinárias da companhia, a serem emitidas em aumento de capital por meio de subscrição privada.
A Paranapanema optou pela segunda forma de pagamento[2] e, para garantir a operação, na data da subscrição das ações as partes também celebraram contratos de swap, de modo a assegurar que, caso as ações, durante período de referência determinado no Contrato de Empréstimo, não fossem avaliadas no valor mínimo fixado contratualmente, então seria devido o pagamento de valor adicional pela Paranapanema ao BTG e ao Santander, assegurando-lhes retorno mínimo.
O Contrato de Empréstimo continha cláusula compromissória. Por sua vez, nos contratos de swap, as partes optaram por eleger o foro da Comarca da Capital do Estado de São Paulo como competente para apreciar quaisquer conflitos deles oriundos.
Posteriormente, as partes divergiram quanto ao pagamento do valor adicional previsto nos contratos de swap. Neste contexto, o Santander instaurou arbitragem em face da companhia e do BTG perante o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM-CCBC”) – Procedimento Arbitral CAM-CCBC nº 17/2010 – visando ao “pagamento da diferença entre o valor de mercado das ações em determinado período e o valor de crédito, na forma contratada pelas partes” (Requerimento de Arbitragem do Santander)[3].
Irresignada com a sentença arbitral – a qual condenou a Paranapanema ao pagamento do valor adicional, bem como ao ressarcimento do Santander pelos valores pagos ao BTG em razão do suposto inadimplemento contratual da companhia -, a Paranapanema buscou a anulação da sentença arbitral, alegando que os contratos de swap não continham cláusula compromissória e, portanto, que o Tribunal Arbitral não seria competente para apreciar a matéria[4].
Em sede de apelação nos autos da Ação de Decretação de Nulidade de Sentença Arbitral ajuizada pela Paranapanema (Processo nº 0002163-90.2013.8.26.0100, que na origem tramitou perante a 18ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo), a 11ª Câmara de Direito Privado do TJSP afastou o pedido da Paranapanema neste tocante e reconheceu a coligação entre o Contrato de Empréstimo e o os contratos de swap. A corte entendeu que “[s]e o contrato principal de empréstimo reflete verdadeira condição sine qua non da existência daqueles de “swap”, que lhes são meros anexos ou acessórios, a cláusula compromissória do contrato principal se estende ao acessório coligado”. Sem prejuízo, ao final negou provimento também ao recurso adesivo do Santander e manteve a sentença recorrida que anulou a sentença arbitral, em razão dos vícios relacionados à constituição do Tribunal Arbitral.
Tanto a Paranapanema quanto o BTG recorreram da decisão do TJSP. Em sede de recurso especial, a Paranapanema requereu, dentre outros pedidos formulados, o reconhecimento de que seria “ilegal o afastamento da jurisdição estatal, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não admite que se presuma a vontade das partes de renunciar à jurisdição estatal” e de que “a renúncia ao Judiciário tem de ser expressa e inequívoca”.
A decisão
Reconhecida a existência da coligação entre os contratos pelo TJSP, não poderia o STJ analisar a estrutura da operação econômica desenhada pelas partes, sob pena de violação da sua Súmula 7. Deste modo, a 3ª Turma se ateve à análise da possibilidade de extensão da cláusula compromissória do contrato principal a contratos coligados – especificamente a “extensão da eficácia do compromisso arbitral constante do contrato principal de abertura de crédito aos contratos de swap, em face da coligação negocial” (destaques nossos).
Em votação apertada, a maioria do Colegiado negou provimento ao recurso da Paranapanema. O Min. Marco Buzzi e o Des. José Lázaro Alfredo Guimarães (substituindo o Min. Raul Araújo) acompanharam o voto do Relator Paulo de Tarso Sanseverino, enquanto o Min. Luiz Felipe Salomão abriu divergência e foi acompanhado pelo Min. Ricardo Villas Bôas.
Em seu voto, o Min. Sanseverino destacou que quando “efetivamente existe coligação entre os contratos entabulados entre as partes”, é “flagrante a possibilidade de extensão da cláusula compromissória prevista no contrato principal aos contratos de swap, eis que vinculados e uma única operação econômica” (destaques nossos).
Ainda, sob a ótica do princípio da gravitação jurídica, segundo o qual o acessório segue o principal (accessorium sequitur principale), também reconheceu que a cláusula arbitral prevista no contrato principal vincula também as partes à arbitragem por questões suscitadas no âmbito dos contratos acessórios (ainda que, em tais contratos, tenha havido expressa eleição de foro). Confira-se:
“[E]xtraindo-se que num sistema de coligação contratual o contrato reputado como sendo o principal determina as regras que deverão ser seguidas pelos demais instrumentos que a este se ajustam, não se mostra razoável que uma cláusula compromissória inserta naquele não tivesse seus efeitos estendidos aos demais.” (Destaques nossos)
Assim, o Relator manteve a posição adotada pelo TJSP, de que a cláusula compromissória e a cláusula de eleição de foro judicial podem coexistir, mas que o fato de a cláusula de eleição de foro judicial ter sido inserida nos contratos de swap mais de um ano depois da celebração do Contrato de Empréstimo não afastaria a sujeição dos instrumentos de garantia à arbitragem, uma vez que “é sabido que nas declarações de vontade deve se atender mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. Admitiu, portanto, que a inclusão das cláusulas de eleição de foro judicial não poderia afastar a “vontade cristalina das partes de arbitralizar os conflitos emergentes do negócio jurídico realizado” (trechos do acórdão do TJSP destacados pelo Relator em seu voto).
Voto divergente do Min. Luis Felipe Salomão
Em seu voto, o Min. Luis Felipe Salomão abriu divergência – que foi acompanhada pelo Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – e defendeu que, à luz da jurisprudência da própria 3ª Turma do STJ[5], “os contratos coligados, conquanto ligados por um nexo de causalidade, não perdem a autonomia e a individualidade que lhes são próprias, ínsitas a cada relação jurídica por eles regulada”.
Reforçou a importância do princípio da autonomia da vontade das partes e a individualidade da relação jurídica criada por cada contrato independente, afastando, portanto, a aplicação do princípio da gravitação jurídica ao caso em tela, bem como a possibilidade de extensão objetiva da cláusula compromissória.
Sustentou, em síntese, que a extensão da cláusula compromissória a contratos coligados (especialmente em se tratando de contratos que contêm cláusulas de eleição de foro judicial) depende da análise dos fatos do caso e, principalmente, da “investigação da vontade das partes” (destacou-se), para que se determine se a inclusão de cláusula de eleição de foro nos contratos subsequentes pode ser considerada suficiente para “indicar a ausência de concordância das partes com a resolução arbitral”.
O Ministro analisou o caso concreto e a operação financeira estruturada pelas partes e concluiu: “No caso dos autos […] além de não conterem cláusula compromissória expressa e tampoco se reportarem expressamente à cláusula arbitral prevista no contrato de abertura de crédito, ostentam cláusula de eleição de foro, a indicar a intenção das partes de submeter eventuais litígios decorrentes desses subsequentes contratos coligados à jurisdição estatal.
Dessa forma, com a devida venia ao eminente Relator, penso que a ausência de cláusula compromissória expressa nos contratos de swap impede que os litígios decorrentes de tais pactos sejam dirimidos por meio (sic) arbitragem, sob pena de violação do princípio basilar da autonomia da vontade das partes, que constitui a própria ratio essendi desse método alternativo de heterocomposição dos litígios”
Perspectivas para a extensão das cláusulas compromissórias
Em conclusão, é evidente que a decisão em comento representa mais um passo na direção da consolidação da jurisprudência pró-arbitragem da Corte. Desta vez, no que se refere à extensão da cláusula arbitral quando esta está inserida em meio de uma coligação de contratos.
Por um lado, pode-se dizer que a decisão do STJ é certamente um caso paradigmático nas discussões acerca das hipóteses de extensão objetiva da cláusula compromissória, passando essa a poder ser invocada em operações complexas envolvendo uma série de contratos satélite, desde que o contrato principal ou ‘guarda-chuva’ contenha cláusula compromissória.
Por outro, cumpre destacar a flexibilização do princípio da autonomia da vontade das partes no caso concreto. As mesmas partes haviam incluído expressamente cláusulas de eleição de foro judicial em instrumentos contratuais celebrados mais de um ano depois do Contrato de Empréstimo original, mas a segunda – e mais recente – manifestação da intenção das partes foi sumariamente descartada pelo STJ quando a maioria da 3ª Turma relativizou a necessidade de vinculação expressa das partes à arbitragem com relação aos contratos de swap e até mesmo desconsiderou as cláusulas de eleição de foro neles inseridas.
Enquanto a decisão transmite a mensagem de que a jurisdição dos tribunais arbitrais será respeitada, esta também cria um risco para as partes contratantes que refletida e intencionalmente optaram por usar mecanismos de resolução de disputas distintos em uma mesma operação econômica (incluindo cláusulas compromissórias em alguns contratos e cláusulas de eleição de foro judicial em outros). A decisão acentua ainda mais o dever de cuidado que as partes devem ter ao redigir suas cláusulas de resolução de disputas, para que não restem dúvidas quanto à sua real intenção.
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[1] Apesar de o acórdão enfrentar duas questões relevantes ao instituto da arbitragem (quais sejam, (i) a extensão das cláusulas arbitrais; e (ii) o princípio da igualdade das partes na composição do tribunal arbitral), o presente texto terá como enfoque apenas a questão da extensão da cláusula arbitral a contratos acessórios em coligação negocial.
[2] Em 13 de junho de 2008 o Conselho de Administração da Companhia deliberou acerca do aumento de capital social da companhia, homologado na Reunião do Conselho realizada em 20 de agosto de 2008.
[3] Em paralelo à celebração do Contrato de Empréstimo, o Santander e o BTG celebraram entre si um Acordo entre Credores, por meio do qual o Santander se comprometeu a garantir o cumprimento da obrigação de pagamento da Paranapanema frente ao BTG. Assim, o BTG foi incluído no Procedimento Arbitral sob a justificativa de evitar eventuais decisões divergentes ou contraditórias.
[4] Conforme mencionado acima, a Paranapanema também alegou a violação aos princípios basilares da isonomia e da imparcialidade na formação do Tribunal Arbitral nos autos do Procedimento Arbitral para fins de tentar anular a sentença arbitral.
Ambos os argumentos já haviam sido suscitados pela Paranapanema desde a instauração do Procedimento Arbitral.
[5] Nesse sentido, destacou o precedente fixado no julgamento do REsp nº 1.519.041/RJ, de relatoria do Min. Marco Aurélio Bellizze, em 16.02.2016.
Fonte: JOTA