Restaurante não pode excluir gorjeta do cálculo de impostos

É legal a cobrança de impostos do Simples Nacional, como o PIS e o COFINS, sobre as gorjetas dadas por clientes a garçons em estabelecimentos de alimentação. Foi o que decidiu, na última semana,

o Tribunal Regional Federal da 4ª Região ao negar recurso de um restaurante de Blumenau que questionava a incidência sobre esta gratificação.

A empresa, que participa desse regime fiscal, moveu o processo contra a Receita Federal alegando ser injusta essa tributação, já que o dinheiro é dado de livre vontade pelo consumidor ao empregado, não sendo incorporado ao patrimônio líquido do estabelecimento. 

Em contrapartida, o Ministério da Fazenda disse que, independentemente de a gorjeta ser concedida de forma espontânea, ela passa pelo caixa do estabelecimento, que a distribui ao funcionário. Conforme o órgão, proibir esse controle fiscal seria absurdo.

O juízo de primeira instância negou o pedido afirmando que não cabe ao Judiciário adequar a legislação ao desejo de alguém que a considere injusta. A empresa recorreu ao tribunal reafirmando as alegações.

O relator do processo na 1ª Turma, juiz federal João Batista Lazzari, convocado para atuar na corte, negou o apelo. Segundo o magistrado, “o fato de as taxas de serviços possuírem natureza salarial não afasta a ocorrência de impostos, isso porque a gorjeta passa a integrar o faturamento e a receita bruta da empresa, momento em que se mostra cabível a incidência dos tributos, sendo usada na base remuneratória do empregado”.

O Simples Nacional foi uma maneira encontrada pelo Governo de tirar pequenos empreendedores da informalidade, e consiste em um regime compartilhado de arrecadação de tributos, previsto na Lei Complementar nº 123/06. 

Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Comentário do Dr. Wolf

Não é exagero dizer que a maioria dos conflitos entre governo e particulares se dá na esfera tributária. A notícia acima transcrita demonstra bem como a atividade econômica pode serr restringida pela atuação do Estado na atividade econômica dos contribuintes. É, todavia, prudente lembrar que a Constituição Federal estabelece limites para a intervenção do Estado, e muito disso tem dizer com os parâmetros estabelecidos para a cobrança de tributos. 

No caso comentado pela notícia, parece-nos equivocado decidir que uma quantia reservada aos garçons, logo, sem que se caracterize como receita, visto que não ingressa definitivamente no caixa dos restaurantes, seja considerada para formar a base de cálculo para tributos como PIS e COFINS. Ora, nesse aspecto a Constituição Federal é expressa, no art. 146, III, “a”, ao determinar que é competência de lei complementar editar normas que digam respeito a base de cálculo, como se vê:

 “Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”. 

Assim, não nos parece ser atribuição do Judiciário estabelecer normas gerais sobre fatos geradores ou bases de cálculos, tendo em vista esse ser justamente o papel do Congresso Nacional, mediante lei complementar como visto. O Direito Tributário, por ser uma área do Direito com implicações restritivas aos direitos fundamentais, deve ser interpretado restritivamente no que tange a consequências negativas para os contribuintes, pois, como já escreveu Geraldo Ataliba, notório jurista brasileiro, “só existem duas coisas certas na vida: a morte e os tributos”.